憲政主義的精神
憲政主義的價值 正義、安全、秩序、民主、效率、自由的優先順序
曾建元 國立台灣大學國家發展研究所法學博士 中華大學行政管理學系暨經營管理研究所公共管理組助理教授 世新大學法律學系暨國立新竹師範學院職業繼續教育研究所兼任助理教授
前言
本文擬對於憲政主義（憲政；立憲主義；憲政精神constitutionalism）的內容做一理論上的考察，因而將從古典憲政主義的基本假設著手，鋪陳憲政主義應有的內涵，其次則就憲政主義的基本精神，檢驗政治學上比較常見的幾個價值在憲政主義當中的地位，以強化讀者對於憲政主義的認識與信念。
一、憲政主義的涵義
憲政主義是一種尊重憲法的政治風氣或傳統，1其主要內容，大抵可以區分為三項：一、有限政府（limited government）；二、自由權利；三、法治政治（rule of law），2故而，憲政主義乃指涉以「憲法」規定國家政治權力的分配與使用、人民基本自由權利的保障、和重視法治原則的制度或其精神。這裡所謂的「憲法」，並不是單指憲法法典而已，當今世界上絕大多數國家都有憲法法典，但並不表示這些國家都具有憲政之治，是憲政主義國家，英國沒有憲法法典，卻沒有人敢於否認其是公認的老牌憲政主義國家。事實上，真正實施憲政主義的國家，仍屬少數。在有些國家，一紙憲法的頒佈，僅表示某一政治與社會經濟建設階段的結束與另一階段的開始，只具有一種宣傳上或儀式性的意義，目的在使世人相信也在自我催眠，它們也是現代的文明國家。憲政主義所重視和強調的，是其本身成為國民憲法意識的價值內涵或是成為一種憲政文化，而不單單只是擁有虛有其表的一部憲法文本的形式而已。
二、憲政主義的內容
憲政主義作為一種價值，主張以憲法為工具，維護與追求有限政府、自由權利、法治政治等三項內容為其目的，如此，則我們要進一步追問，有限政府、自由權利、法治政治等三項內容之間，還有沒有優先順位的區別，哪一個是核心的價值，三者之間有沒有存在著衝突，如果有，憲政主義要如何解決？
1.有限政府
「有限政府」即指國家政治權力的分配與使用應受憲法的控制。十七世紀的英國思想家約翰?洛克（John Locke）在《政府論次講》（政府論下篇The Second Treatise of Government）一書中提出了這樣的論證，他假設人在組成政治社會和政府之前的自然狀態下，乃享有天賦的自由、平等和獨立，除他自己同意之外，無論什麼事情都不能使他受制於任何世俗的政治權力，他是他自己財產的絕對主人、同最尊貴的人平等，可是，在自然狀態之下，這些自由的權利其實是不穩定、不安全的，有不斷受別人侵犯的威脅，因為大部份的人並不嚴格遵守公道和正義。為了保護他們的生命、特權和地產，人們遂協議聯合成為國家和置身於政府之下，希望能夠通過公共的權力去制止和懲罰共同體以外任何人不公道和不正義的侵權行為，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活。3另一位十七世紀英國的思想家托瑪斯?霍布斯（Thomas Hobbes）則在《利維坦》（Leviathan）一書中認為，自然狀態是種人人都處於相互戰爭的狀態，他渲染了一種極其恐怖的自然狀態，所以人類為了保全生命的安全，必須完全讓渡其他一切權利給政府，但這一觀點則受到洛克的批判，洛克說自然狀態下，人們受理性支配而生活在一起，不存在擁有對他們進行制裁的權力的人世間的共同尊長，戰爭狀態則是人們對另一個人的人身用強力或表示企圖使用強力，而又不存在人世間可以向其訴請救助的共同尊長，4兩者不應當混為一談。
洛克認為國家或政治共同體，應建立在人民的同意之上，而其存在是為了保護天賦的人權，這是典型的社會契約（social contract）論，因此，倘若國家或政治共同體未能善盡保護人民自然權利的責任，人們於必要之時，可以主張政府違反社會契約，收回他們的授權並起而反抗，由人民自行行使作為最高權力的立法權、或建立一個新的政府形式，或在舊的政府形式下把立法權交給他們認為適當的新人。5此即抵抗權或革命權的理論來源，但也基於此同時形成有限政府的觀念，換言之，政府的權力係來自於人民的同意與信託，由此而形成政府權力的界限。
一七七六年七月四日美利堅合眾國十三州大陸會議通過的〈獨立宣言〉（The Declaration of Independence），即直接引述洛克的天賦人權、社會契約論以及有限政府與抵抗權的觀點，宣稱「我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以才在人們中間程成立政府。而政府的正當權力，則係得自被統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那末，人民就有權利來改變它或廢除它，以建立新的政府。」6同年稍早於六月通過的〈維吉尼亞權利法典〉（The Virginia Bill of Rights），是美國歷史上的第一個權利法典，其第一條亦宣稱：「一切人生而同等自由、獨立，並享有某些天賦的權利。這些權利在他們進入社會的狀態時，是不能用任何契約對他們的後代加以褫奪或剝奪的；這些權利就是享有生命和自由，取得財產和占有財產的手段，以及對幸福和安全的追求和獲得」，並於第二條前段宣示：「一切權力屬於人民，因之來自人民」，第三條則規定：「政府是，或說應該是為了人民、國家和社會的共同福利、保障和安全而建立的，在政府的一切不同的形式和組織中，凡能夠產生最高度的幸福與安全，並能最有效地防止惡政的，乃是最好的形式和組織；而當任何政府無力實現或違背這些目的時，國民的大多數有採取其所認為最能增進公共福利的方法，以改革、更換或廢止該政府之不容置疑的、不能讓與的和不可廢止的權利」。7〈維吉尼亞權利法典〉的內容事實上乃影響了〈獨立宣言〉，而且在思想淵源上紹述洛克，其規定以後更為美國各州憲法以及各國憲法所廣泛繼受。
但源自洛克的有限政府理念，〈維吉尼亞權利法典〉和一七八七年通過的〈美利堅合眾國憲法〉，均在政府的形式上，進一步要求與權力分立（separation of powers）的理念相結合。〈維吉尼亞權利法典〉第五條規定：「國家的立法權和行政權應與司法權分立並有所區別」，行政、立法、司法的三權分立制，更通過〈美利堅合眾國憲法〉在美國的憲政體制上得到落實。權力分立的理念，乃係直接源自於十八世紀的法國思想家孟德斯鳩（Charles louis de Secondat Montesquieu）而有所增益者。8孟德斯鳩在研究過英國憲法後，於《論法的精神》（法意De I’Esprit des Lois）一書提出「權力應用權力來制衡」的主張。他說道：「從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。我們可以有一種政制，不強迫任何人去作法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事。」孟德斯鳩出自於其個人對於英國政制認識的美麗錯誤，而認為英國係實施立法、行政、司法的三權分立，他欣賞這樣的制度，故而贊同將國家權力分立，使之相互制衡，以使人民可以真正擁有自由。9將洛克的有限政府論與孟德斯鳩的權力分立論兩相整合，就可以得出當代憲政主義，而這也是十八世紀革命浪潮中人們所擁護的憲政主義。10一七八九年法國的〈人權與公民權宣言〉（Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen）第十六條後段便稱一個社會如果權力的分立未能得到確立，就根本不存在憲法。
不過，在這裡，我們還要留意到，在洛克或孟德斯鳩的觀念中，他們都沒有把所謂的「民主制」視為最佳的政府形式。當然，這裡涉及他們所定義的民主和當代定義間的差別，本文將在稍後進行討論。按，洛克稱之為「純粹的民主政制」者，指人們「可以隨時運用全部權力來為社會制定法律，通過為他們自己委派的官吏來執行那些法律」，12洛克所關注和討論的，皆集中於作為共同體最高權力的立法權，而事實上英國在光榮革命後亦並未建立共和制度，行政權仍由世襲君主所掌有。孟德斯鳩對民主政治的定義是「共和國的全體人民握有最高權力」，他所贊賞的英國卻是君主國，而身為貴族的他，更明白主張為世襲的貴族團體設立議會，並將行政權交由國王掌握。13甚至於主張人民主權論的讓－雅克·盧梭（Jean-Jacques Rousseau），亦復如此，他稱民主制為「能把行政權與立法權結合在一起的體制」，是「一種沒有政府的政府」。14古典的憲政主義皆主張社會契約論，並認為政府應得到人民的同意，但並未提到政府也應該由人民自行來組成，他們當時對於民主制的普遍理解為人民全體作為立法者又兼領行政權的制度，但這就與權力分立與制衡的原理相衝突了，這是他們所反對而疾疾以為不可的地方。
至少，就此而論，共產主義國家普遍實施的民主集中制和議行合一制，便不被認為係合乎憲政主義，民主集中制指由人民或象徵國家最高權力的人民代表機構來直接控制政府，議行合一制則指立法與行政合一的制度設計，15這在經驗上和理論上則皆不被承認具有實現憲政主義的可行性，首先，民主集中制因為人民全體無法時時刻刻對國家進行有效的監督和管理，這會使政府權力的擴大和集中成為可能，而與有限政府的理念產生緊張關係，再者，若人民意欲通過人民代表機構來控制政府，則人民又能夠有效地監督和管理人民代表機構嗎？這是不是又製造了一個權力集中的憲政怪獸出來，那麼誰又能有效地制衡宣稱代表人民主權者的人民代表機構呢？這就會又與權力分立制衡的原則相違背，而這正也是議行合一制的根本問題，如孟德斯鳩便稱：「如果沒有國王，而把行政權賦予一些由立法機關產生的人的話，自由便不再存在了；因為這兩種權力便將合而為一」，16盧梭則抨擊其為沒有政府的政府。
如果人民對於成立政府或組成國家是那樣地戒慎恐懼，那麼，人民成立政府或組成國家的目的，又是為了什麼呢？ 就是為了避免政府權力的失控反而侵越了人民的自由權利，所以要使政府的權力因分立制衡而受限。縱上所論，憲政主義的核心價值就出來了，就是要保障人民的自由權利。
2.自由權利
對於人們自由權利的保障，才是整個憲政主義的核心價值。
洛克論證道：「自然狀態有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配的作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。」17人的生命、健康、自由或財產，可以說是人的自然法上的權利。
生存權是人類一出生即享有的權利，沒有生命和健康，人的肉體就無法生存。但生命要延續，則需要從自然去提取生存的資料，洛克乃就此而提出了基於勞動價值論的私有財產權主張。洛克認為，上帝將世界給予人類共有，是為了滿足人類的利益。而為了使他們盡可能從世界中得到最大的生活的便利，就不能假設上帝的意圖是要使世界永遠歸公共所有而不加以耕植。上帝是要把世界給予勤勞和有理性的人們利用的，而不是給予好事吵鬧和紛爭的人們來從事巧取豪奪的，所以，人們只能通過勞動而取得對世界占有與利用的權利。18人們乃基於其自由的勞動而獲得財產及其上的權利。但人也不可以按其願意盡量佔取財產，財產的限度是「以供我們享用為度」，19換言之，「財產的幅度是自然根據人類的勞動和生活所需的範圍而很好地規定的」。20在這裡，洛克又提出了關於財產正義的標準，即「生活所需」。它使我們獲得了關於「正義」的更準確和更容易把握的定義。
人類在自由享有其勞動財產之餘，也希冀其權利不要受到威脅與侵害，為了避免爭端，也同時為了使爭端的裁判更加公正，人們乃交出自己一部份的權力，組成政治共同體，規定個人權利的界限，並且制裁侵權的行為，以共同保障生命、自由與財產的安全。在洛克的論證下，財產權優先於社會契約而存在，政治共同體的目的，就是要保障以個人財產權為其核心與界限的個人自由權利,所以他才說：「人們聯合成為國家和置身於政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產」。21一七八九年的〈法國人權與公民權宣言〉第二條也規定道：「一切政治結社的目的都在於維護人類自然的和不可動搖的權利。這些權利是自由、財產、安全與反抗壓迫」。22而為了要使政治共同體能夠遂行保障人民以財產權為中心發展出來的諸種權利，一方面，有限政府的觀念必須先行確立，再其次，人們應當有權參與政治，以監督政府之作為是否符合於社會契約之目的，由是，則又導出種種政治自由權利。孟德斯鳩便指出，當人民組成政治社會而成為一個有法律的社會之後，自由僅僅是：「一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情」，什麼是人應該做的事，則是法律所確認的源自自然法的自由權利，因此自由也就是做法律所許可的一切事情的權利。但孟德斯鳩又指出，不要以為實施民主政治和貴族政治（對貴族團體而言也是民主政治）的國家就是自由的國家，政治自由只存在於寬和的政府裡，而政治寬和的政府，只存在於國家權力不被濫用的政制，也就是三權分立的政制裡。當立法權有人民的參與，而司法權又可以獨立運作，則人民便可以享受政治自由所帶來的心境的平安狀態，甚至在專制的王國裡，倘若國王願意把司法權留給他的臣民去行使，這也會是一個寬和的政體。
由於私有財產權是人們締結社會契約、組成政治社會的理由，因此，憲政主義所要保障的自由權利，乃是基於個人主義，而以個人作為其權利主體而發展出來的，財產權的劃定，乃形成了一個保護人們免於政府權力壓迫的私人領域。財產權的行使要合乎正義的原則，即以生活所需為其界限，而不允許巧取豪奪。而為了確保個人的天賦自由權利，人們便向國家提出自由權利清單，限令國家不得侵犯，人類憲政發展史上，一二一五年英國的〈大憲章〉(Magna Carta）、一六二八年的〈權利請願書〉（Petition of Rights）、一六四九年的〈人民公約〉（An Agreement of the People）、一六七九年的〈人身保護法〉（Habeas Corpus Act）、以及一六八九年的〈權利章典〉（English Bill of Rights），乃皆為後世人權立法保障之濫觴。在此之外，為了使人民得以掌握、控制國家，公民的參政權乃成為實現政治自由的關鍵，而為了落實公民參政權，思想、言論、集會、結社等政治自由權乃成為憲政主義的核心要素。
3.法治政治
憲政主義的第三個內容是法治政治。法治指統治者權力的行使及被治者權利的保障，均須依照憲法和法律秩序的規範，法律之前人人平等，統治者不得擅斷妄為侵害人民的自由權利。24洛克特別強調憲法和法律在保護人們自由權利上的強制作用，他認為這個法律秩序乃需要國家最高權力作為後盾來保證其之建立與實施，而立法權的本質既然是人們委託的權力，就只有人民才能通過組成立法機關和指定由誰來行使立法權。這裡也再次凸出了憲政主義的核心價值，即人民自由權利的保障，人們即是通過憲法，去建構有限政府，並且以憲法規範政府權力的分配與行使，而這一憲法或法律秩序的建立，則是來自於人民的授權，因此法治的正當性基礎乃在於它是民主的，人們因自身參與立憲、立法而同意服從憲法與法律。洛克重視立法權在維護法治上的作用，然而自十九世紀英國的戴雪（Albert Venn Dicey）始，司法權的作用則亦受到重視，此因戴雪在英國憲政史的考察中發現，「凡憲章所有規則，在外國中皆構成憲法條文的各部份；而在英格蘭中，不但不是個人權利的淵源，而且只是由法院規定與執行個人權利後所產生之效果」。事實上，除開就法律史的考察所得到的發現，就英國憲政運作的實態，也可以知道乞靈於立法權保障自由權利的不可恃，這是由於英國係實施議會內閣制之國家，其行政權乃由國會多數黨所控制，所以行政與立法的權力融合（fusion of powers），反而是常態，由此而造成由執政黨所控制的國家與人民自由權利間的一種緊張關係，而這種緊張關係，乃不得不有賴於獨立的法院運作才得以獲得紓解。法院不但對人民進行裁判，也對國家機關進行裁判，人民倘無法通過立法的事前參與來制約國家行為者，還餘一個機制可以在侵權事件發生後制裁國家並且對人民自身進行權利的救濟，這就是司法權的作用。美國的憲政史學者麥克伊文（Charles Howard McIIwain）即對於政治統治權（不論立法權或民選產生的行政權）對於個人權利的侵害亦深具戒心，亦主張將現代憲政主義的問題，集中關注於司法管轄權與政治統治權的區分之上，強調應通過具有獨立性的司法維護憲法與法律權威對抗武斷的政治意志以保障自由的重要性。25將法治的焦點從立法權轉向司法權的方向是正確的，個人不論是直接或是間接參與立法權的結果，終究必須遷就或服從於多數，若個人的自由是天賦人權，則只能齊一地要求所有的人同時放棄某種程度的自由予國家，不可能單獨要求少數在沒有補償的情況下自我犧牲以成就多數，此時就必須超越政治領域的多數決民主概念，視個人的自由為憲法所保障的基本權利，而只能由直接面向憲法與理性的司法作為後盾來加以保護。
自由的價值既然如此地重要，又是整個社會契約關係建構的前提，那麼，作為憲政主義核心價值的自由權利的行使，是否不應該受到任何超越其上的限制呢？洛克說，自由不應受到不正義的侵犯，那麼，自由本身是否就等同於正義。不是的，因為每個人的自由與其他人的自由會有所衝突，為了避免衝突和解決衝突，所以自由的實現，必得要在法治和有限政府的環境中方有其可能，但法治和有限政府都只是一種程序性的工具價值而已，我們還需要有一種的判準，實際為各個個人的自由規劃一個和諧並存之道，二十世紀美國的思想家約翰?羅爾斯（John Rawls）便針對憲政秩序中各個個人的自由的規制提出他認為適用的判準，此即：「每一個人對於一種平等的基本自由之完全適當規制，都擁有相同的不可剝奪的權利，而這種規制與適於所有人的同樣自由規制是相容的」，26每個人都有一平等的基本權利與自由，而且政治自由應首先保證公平的價值，這就是正義，而且是正義的第一原則。羅爾斯特別提醒論者，第一正義原則乃特別適用於憲法，而且，各種自由當中，平等的政治自由、思想自由和結社自由，還應該是由憲法來保障的，這是憲政的核心要素。羅爾斯還提到所謂的第二正義原則，這就集中在社會和經濟平等的問題，羅爾斯站在自由主義的立場，不贊成把第二正義原則提昇為憲政的基本要素，而主張第二正義原則是屬於立法的應用。27對他而言，正義只是政治領域的獨立觀點，而得到哲學、宗教、道德等交疊共識的支持。
三、正義、安全、秩序、民主、效率、自由的優先順序
在本文的最後一個部份，我們則要基於前述憲政主義的基本價值標準，來就正義、安全、秩序、民主、效率、自由等價值，討論其取捨的優先順序。
我們先逐一界定前述幾種價值的意義。
正義，在憲政主義的領域，指的是平等的政治自由；安全是人們組成政治社會的重要目的，為的是避免自由權利受到他人的侵害；秩序的建構，是為了讓人們可以在精密的制度設計中，透過對於秩序的遵守而獲得自由；民主的精神在於人民的自由參政，目的是為了使國家的統治合於人民組成國家的目的，即自由權利的保障；效率是經營成本與收益間比例的計算與衡量，成本越低，收益越高，則效率越高。憲政主義以保障自由權利為核心價值，而且主要在防範國家權力的濫用，顯然如何積極地增進國家權力運作的效率，並不是其所關懷的課題；自由則不待多說，正是整個憲政主義制度與精神的核心價值。職是之故，自由應居於諸價值的優位，因其為憲政主義的內在價值，獲取自由權利的最大保障，也是人們組成國家的積極理由；其次為正義，正義是衡量自由的尺度，必須先肯定自由的價值，才有正義判斷的需要；再次為安全，因為避免自由權利的受到侵害，是人們組成國家的消極理由，但如果為了安全而犧牲自完全的自由，那就是本末倒置了；秩序的建立，是為了使自由的實現擁有更加安全的環境，所以，相對於自由和安全，秩序是外在於憲政主義的工具性價值，同樣地，人們也不能為了秩序的理由而壓抑自由。至於效率，則根本不是憲政主義所關懷的對象，所以我們將其排在末位。
以上的排列，是以憲政主義為標準，看這些個別的價值是內在於憲政主義的自由或自保的一部分，還是增進憲政主義的一種工具性價值，本文則主觀地認為自由、正義是憲政主義的積極目的，應居於優位，安全為憲政主義的消極目的，應居於其次，民主是人民主動參與實現憲政主義的積極工具，秩序則為防範憲政主義脫軌的消極工具，效率則為無關於憲政主義的價值。
結語
憲政主義的思想和制度的重要意義之一，就是基於自由的理念並堅持自由的理念，建構一個可以容納社會多元化力量相互對話與溝通的空間，而在一定溝通規則的共信共守下，協調彼此的價值差異，凝聚共識，以促進多元價值的綜合平衡與社會正義的實現。憲法法典的存在與否，並無法證明憲政主義的存在，也不能保證憲政主義的實現。憲政主義是一種力與理在人民與政治菁英憲法意識或政治文化中的結合。憲政主義認為，多元對話的空間，不可能單純通過各方對於自由的信念來維繫，而必須依賴各種力量的均衡來相互保證，所以應當要給予人民自由參政和反抗政府的正當性，同時也要將國家權力加以分立
，納入制度的規範，使之相互制衡監督，並且強化獨立的司法，以利於人民自由權利的維護和發揮。憲政主義不能保證社會實質正義或平等的必然實現，也不代替人民思考與決定什麼是他們的人生價值。它保證溝通對話與競爭機會的自由與平等，讓社會正義或幸福的追求支撐人們的生存動力和引領社會的進步
，是人們永遠值得努力以赴的理想目標。
[ 本帖最後由 joyinjoy 於 2008-5-30 01:41 AM 編輯 ] | 
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發表於 2008-5-29 18:33:47
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